Sobre Franquicias...

A nivel global el comercio se ha definido en términos generales como el ofrecimiento de bienes y servicios con la finalidad de satisfacer la necesidad de determinadas personas, ya sean naturales o jurídicas. Es así como en términos básicos se puede considerar que en el comercio participan dos grupos de personas; el comerciante como aquel que ofrece determinado producto o servicio, y el consumidor que accede a los mismos para satisfacer una necesidad. El comerciante constantemente crea, innova, y establece nuevos mecanismos que le permiten acceder con sus bienes y/o servicios a un grupo mayor de personas. Este comportamiento constante y mundial de los comerciantes conlleva un gran reto y conflicto para las instituciones legales, y nuestro país no es la excepción. En este contexto es donde surge la franquicia comercial como un instrumento para llevar a cabo el comercio atenuando el monto de inversiones, controlando en cierta medida los riesgos económicos y penetrando con mayor fuerza en los mercados. Siendo un mecanismo que genera gran repercusión en el derecho comercial no solo mundial sino también en Colombia.

“Etimológicamente el término de franquicia se desprende de la locución “franco”. Los francos eran una tribu germánica que existió en el siglo III D.C. y que se ubicaba entre las zonas bajas y medias del rio Rin. A finales del Siglo V D.C. esta tribu efectúa la conquista de Galia, a la cual posteriormente se le otorgó el nombre de Francia en su honor. A los francos como conquistadores de la región se les concedían exenciones y beneficios, así como el carácter de libres. Es a partir de “franco”, que surgió la expresión franquicia como un término asociado a los conceptos de libertad, exención, y beneficio”.

Como se ha observado a través de la historia, la franquicia comercial surgió por la necesidad del empresario de llevar sus productos a zonas donde le era difícil su acceso, o la intención de colonizar mercados, así como, un instrumento de crecimiento sin necesidad de involucrar grandes inversiones o incurrir en altos costos. Esas motivaciones que tuvieron los pioneros de las franquicias no son nada distintas a los que se tienen hoy. El adoptar este modelo de negocio le brinda diversos beneficios no sólo para el comerciante, sino también para quién adquiere la franquicia.

Para el comerciante a quien en materia de franquicias se le da el nombre de franquiciante o franquiciador, le otorga posibilidad de penetrar con mayor facilidad y velocidad a nuevos mercados tanto de tipo nacional como internacional sin verse en la necesidad de efectuar complejos estudios. Desde un plano económico para las empresas es claro que ingresar en nuevas plazas a través de redes de distribución, formatos de negocio entre otros instrumentos, implica inversiones de capital, infraestructura, logística, contratación de personal, que impactan directamente sus costos, los cuales en su gran mayoría pueden evitarse a través de este mecanismo debido a que el adquirente será llamado a efectuar este tipo de inversiones.

A partir de la función económica que tiene la franquicia nos permite asegurar que esta tiene netamente un carácter comercial. Ahora, la intención es identificar si a la luz de las normas colombianas en efecto esta goza de la característica reseñada.

El artículo 1 del Código de Comercio hace referencia a que los comerciantes y los asuntos de comercio estarán regidos por las leyes mercantiles. Luego en el artículo 10 establece que la calidad de comerciante deviene no del sujeto mismo sino del acto que se lleve a cabo por parte de este. Es decir se es comerciante cuando se ejerce de forma profesional alguna de las actividades que la ley ha señalado como mercantil. En este sentido el doctrinante Luis Gonzalo Baena hace la siguiente explicación: “El estatus del empresario mercantil se adquiere por el ejercicio profesional, ordinario, público y reiterado de actividades consideradas por la ley como de naturaleza comercial, en nombre propio, ya sea directamente o con intermediario, representante o interpuesta persona” (Baena Cárdenas, 2009, p.27).

Sin embargo, en el artículo 11 se aclara que si una persona ejecuta de forma ocasional una operación catalogada como mercantil, este sujeto no tendrá la calidad de comerciante, pero el acto sí estará supeditado a las normas comerciales.

Por lo tanto, los artículos 20 al 25 de este mismo estatuto constituyen elementos indispensables al momento de pretender calificar un determinado acto como mercantil. En la franquicia debemos hacer este examen a partir de dos momentos, el primero representado sobre la base de la comercialización del modelo de negocio por parte del franquiciante, y el segundo, sobre la actividad de uso y goce que hace de este el franquiciado.

El artículo 20 establece un listado no taxativo de aquellos actos que se califican como mercantiles, entre ellos:

En el numeral primero se hace referencia a la adquisición onerosa de bienes como destino a su enajenación. Acto que a nuestro juicio sería identificable en la operación de franquicia, más no en lo que respecta a ese negocio celebrado entre el franquiciante y un franquiciado ya que en la franquicia no existe una venta del formato de negocio.

En el numeral segundo desarrolla la adquisición onerosa de bienes con destino a su arrendamiento. Acto que eventualmente podría darse en la franquicia cuando sea esta la finalidad del formato de negocio, sin embargo, aquí no podría ubicarse el negocio celebrado entre un franquiciante y un franquiciado en razón a que no existe una venta del formato de negocio para su posterior arriendo.

El numeral décimo segundo establece como actos de comercio aquellos que desarrollan las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes. Aspecto que puede darse en la fase operacional de la franquicia, cuando el franquiciante le enajena bienes producidos por él al franquiciado, sin embargo no encaja en ese acto constitutivo de la relación de franquicia.

En el numeral décimo séptimo se incluyen las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, custodia o circulación de toda clase de bienes. Si bien el legislador en el artículo 25 define que se entiende por empresa no establece un significado para empresas promotoras de negocios, concepto a nuestro entender bastante amplio donde abarcaría aquellas actividades organizadas que tengan como finalidad el fomento o impulso para la realización de actividades comerciales. Siendo un espacio donde podría ubicarse la franquicia al ser el franquiciante una empresa que se dedica a la circulación de un bien representado por el formato de negocio.

Habiendo concluido así que estos actos son mercantiles, a su vez en virtud del artículo 10 podemos afirmar que el franquiciante y el franquiciado tendrán la calidad de comerciantes. Aun cuando es de aclarar que el hecho de que con antelación a la celebración del contrato de franquicia el prospecto de franquiciado no llevará a cabo actividades mercantiles no demerita de manera alguna la calidad de comercial del acto que se celebra, aspecto que encuentra fundamento en el artículo 22 del Código de comercio al establecer que si el acto a celebrar tiene la calidad de mercantil, para los efectos regulatorios el negocio jurídico estará sujeto a la legislación comercial.